Dit artikel verscheen eerder in het tijdschrift Vermogensplanning in de Praktijk (nr. 2017/1) uitgegeven door Larcier en vormt een aanvulling hierop.

In april 2016 publiceerde de Vlaamse Belastingdienst (‘Vlabel’) een standpunt (nr. 16030) waarbij de dienst zijn licht laat schijnen op de conventionele of bedongen terugkeer van een schenking, nl. het beding in een schenkingsakte op grond waarvan het geschonkene naar de schenker terugkeert als de begiftigde overlijdt voor de schenker. Bijzonder aan het optioneel beding van terugkeer is dat de terugkeer afhankelijk wordt gemaakt van een optie: de keuze voor de schenker om, afhankelijk van de concrete omstandigheden op het moment van het vooroverlijden van de begiftigde, de bedongen terugkeer al dan niet uitwerking te geven.

Het optioneel beding van terugkeer heeft ontegensprekelijke voordelen: de schenker zal veelal de subjectieve motieven van zijn keuze niet moeten verantwoorden. Een schenker die op het tijdstip van de schenking dacht de optie wellicht te lichten, kan later wegens de goede verstandhouding met de partner van de begiftigde of de erfgenamen van de begiftigde afzien van de bedongen terugkeer, of omgekeerd. Bovendien werkt de terugkeer niet automatisch, wat ongewenst zou kunnen zijn op het tijdstip dat de voorwaarde vervuld wordt.

Burgerrechtelijk is de conventionele terugkeer een ontbindende voorwaarde van de schenking. Vlabel stelt zich echter op het standpunt dat dit bij een optionele conventionele terugkeer niet meer het geval zou zijn. De ‘wilsuiting’ (nl. de keuze die de schenker maakt om de optie al dan niet te lichten) moet volgens Vlabel ontleed worden als een ‘conventionele overdracht’ waarop het verkooprecht van 10% verschuldigd is ingeval het onroerende goederen betreft. Een opmerkelijke en m.i. verkeerde zienswijze!

Een voorwaarde is een toekomstige en onzekere gebeurtenis die de verbintenis schorst (opschortende voorwaarde), dan wel teniet doet (ontbindende voorwaarde). Kenmerkend voor de voorwaarde zijn dus het toekomstige en onzekere karakter ervan, hier het overlijden van de begiftigde voor de schenker. Het toevoegen van een optie doet de ontbindende voorwaarde niet denatureren: het gaat nog steeds om een toekomstige en onzekere gebeurtenis die de overeenkomst (hier een schenking) tenietdoet in de zin van art. 1183 BW.

Het BW maakt geen onderscheid tussen een ‘gewoon’ beding van terugkeer en een optioneel. De rechtsgevolgen die Vlabel aan dit onderscheid verbindt, heeft m.i. geen wettelijke basis. In de twee gevallen gaat het immers om een ontbindende voorwaarde en dat blijft zo zolang de gebeurtenis, nl. het vooroverlijden, toekomstig en onzeker is.

De vervulling van de voorwaarde wijzigt de ‘hoop’ in een ‘recht’, dat op grond van de wet (nl. art. 1183 BW) terugwerkende kracht heeft. Dat aan dit recht een optie wordt gekoppeld doet niets af aan de terugwerkende kracht van de conventionele terugkeer.
Er zijn immers maar twee mogelijkheden: ofwel wordt de optie gelicht en wordt de schenking tenietgedaan zoals door de wet voorzien, ofwel wordt ze niet gelicht en betreft het een zuivere of onvoorwaardelijke schenking.

Volgens het standpunt betreft het lichten van de optie echter een ‘conventionele overdracht’. Wat opvalt aan deze formulering is het gebruik van het zakenrechtelijke begrip ‘overdracht’. Het adjectief conventioneel kan niet anders betekenen dan dat deze overdracht volgens Vlabel haar oorzaak vindt in een overeenkomst. Wat die overeenkomst dan wel zou zijn die de titel vormt voor de terugkeer wordt echter niet toegelicht. De fiscale conclusie van Vlabel is wel duidelijk: het verkooprecht zou verschuldigd zijn wanneer op grond van een optionele conventionele terugkeer het geschonken onroerend goed naar de schenker terugkeert.

Welnu, aangezien de schenker het geschonkene wel degelijk terugkrijgt op grond van de ontbindende voorwaarde die de schenking tenietdoet, is er m.a.w. geen nieuwe titel voor de terugkeer. Vlabel maakt er zich in het standpunt vanaf door een verwijzing naar een overdracht onder bezwarende titel, maar hij kan uiteraard niet aanduiden welke titel (koop, …) aan de orde is.

Daarmee is alles nog niet gezegd over dit standpunt.

Teneinde de verwijzing naar een overdracht onder bezwarende titel een rechtsgrond te bezorgen, stelt Vlabel dat de optionele terugkeer kan worden beschouwd als een last die aan de schenking is gekoppeld, nl. de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde. Vlabel kapt hiermee verschillende zaken bijeen: een last wordt gelijkgesteld aan een voorwaarde. Dit is burgerrechtelijk echter geenszins het geval: een last is een verplichting die op de begiftigde rust (bijv. een vervreemdingsverbod), een voorwaarde daarentegen is een toekomstige en onzekere gebeurtenis die in dit geval de verbintenis tenietdoet.

Bij gebrek aan andersluidende fiscale wetsbepaling gelden in het fiscaal recht de bepalingen van het burgerlijk recht. De begiftigde heeft m.i. geen enkele verplichting op grond van een optionele conventionele terugkeer en dus kan er ook geen sprake zijn van een overdracht onder bezwarende titel. Het goed keert terug op grond van de ontbindende voorwaarde.

De beschouwingen over de wilsuiting zijn m.i. rechtens dan ook niet relevant en de fiscale conclusie die eruit voortvloeit is m.i. dan ook onjuist. Er is geen verkooprecht verschuldigd, in elk geval al niet bij roerende goederen, maar ook niet bij onroerende goederen.

De verwijzing naar het beding van wederinkoop is voor mij eerlijkgezegd ook een raadsel. Ten eerste betreft het beding van wederinkoop, zoals een beding van conventionele terugkeer, een ontbindende voorwaarde. Ten tweede kan worden opgemerkt dat bij art. 1659 e.v. BW het vast recht verschuldigd is, niet het verkooprecht.

In een voorafgaande beslissing van 9 januari 2017 herneemt Vlabel deze redenering in één enkel zinnetje en trekt hij de redenering door naar het fiscaal misbruik. In het geval dat aan Vlabel werd voorgelegd betrof het een inbreng in het gemeenschappelijk vermogen gekoppeld aan de optionele ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de andere dan de inbrengende echtgenoot. Ook hier heeft de inbreng, gekoppeld aan een optioneel ontbindende voorwaarde, belangrijke civielrechtelijke voordelen. Het goed is tijdens het huwelijk gemeenschappelijk en de inbrenger verkrijgt wat hij zelf heeft ingebracht bij vooroverlijden van zijn echtgenoot.

Vlabel ziet hierin echter fiscaal misbruik (‘schending’ van de artikelen 2.7.1.0.2 en 2.7.1.0.4 VCF), waardoor de inbrenger erfbelasting verschuldigd zou zijn op de helft van wat hij zelf heeft ingebracht. Vlabel rept met geen woord over de geschonden doelstellingen van de door hem ingeroepen bepalingen. Ook deze voorafgaande beslissing is dus voor kritiek vatbaar.

Wat ik als conclusie over de optionele conventionele terugkeer vooral wil benadrukken is de hoop dat de notarissen die worden geconfronteerd met de heffing van het verkooprecht op de terugkeer van een onroerend goed naar de schenker, hun cliënten zullen wijzen op de slaagkansen van een (ultiem) gerechtelijke procedure tegen een dergelijke heffing. Verder durf ik de hoop uitspreken dat de fiscale standpunten die Vlabel inneemt, in overleg met de sector, duidelijker geformuleerd zouden worden en gebaseerd zouden mogen zijn op burgerrechtelijke en fiscale analyses die de toets van de kritiek kunnen doorstaan. Dat Vlabel als nieuwe belastingdienst een inloopperiode nodig heeft is te begrijpen, maar dit blijven m.i. aandachtspunten.

In een arrest van 24 maart 2017 heeft het Hof van Cassatie bij een opschortende voorwaarde (het ging om een optioneel finaal verrekenbeding) trouwens de visie afgewezen dat door de eraan gekoppelde optie de schuld (in het arrest een verrekenschuld) pas ontstond na het overlijden, waardoor deze niet aftrekbaar zou zijn als passief van de nalatenschap. Het Hof bevestigde dat de schuld wel degelijk ontstaat op het moment waarop de voorwaardelijke verbintenis tussen partijen wordt overeengekomen (en dus voor het overlijden). De verwezenlijking van de voorwaarde heeft enkel de opeisbaarheid van wat bij leven bedongen werd tot gevolg. De conclusie van het arrest lijkt ook toepasselijk op de optionele ontbindende voorwaarde (van bedongen terugkeer) waar het in deze bijdrage over gaat.
De conclusie lijkt dus dat ook het Hof van Cassatie deze rosé niet kan smaken.

Deze update vervangt geen juridisch of fiscaal advies of bijstand door een advocaat. Hoewel de update met grote zorg is opgesteld, is de auteur niet aansprakelijk voor eventuele schade uit onnauwkeurigheden of onvolledigheden of uit wat dan ook.